驳回复审中提交商标使用证据有用吗

上周在权知大学的平台做了一个问答直播。本来这是针对正在上线的一套课程《商标近似判断八讲》的活动，不过收集到的三十多个问题却包括了各个方面的内容。这些问题基本来自已报名学习的商标代理人，足见大家困惑之多。

虽然我的回答也是一己之见，但还是觉得有必要再讲出来，供大家参考。比如这一页中的第16个问题：在商标驳回复审案件中，提供商标使用证据有用吗？

我是一直建议在驳回复审程序中提交申请商标使用证据的。以我过去做审查员的经验，驳回复审案件中，看到申请人已经真实诚信地使用了申请商标的话，总是下意识地有一种想把这件商标给予注册的冲动。虽然申请商标已经使用的事实，绝对不是这件商标可以获准注册的当然理由，和在先商标共存于市场不易使消费者对商品来源产生混淆误认，才是可以注册的根本原因。

在判断两件商标并存使用在同一种或类似商品服务上，是否可能导致消费者对商品或服务的的来源产生混淆误认时，审查员也希望自己的判断更加符合实际。但是审查员不可能亲自了解市场上的实际情况，这时有越多的可以判断的依据，判断结果接近客观现实的可能性就越大。提交了使用证据，审查员可以根据具体使用的情况，做出更好的判断。这也是驳回复审和初步审查的不同之处。

如果驳回复审中没有商标使用证据，那么驳回复审和初步审查的差异就仅仅是人的主观因素了。由于阅历经验和专业素养的不同，人和人确实存在着一定的差异，但大家都是在同一个审查标准下审理商标案件，标准趋同是必然的。所以，驳回复审中陈述理由与提交使用证据，才更有可能让驳回复审结果推翻初步审查结果。

当然，并不是提交了使用证据就一定可以核准注册了，也不是申请商标经使用有一定知名度就可以注册了。申请商标使用了或者经使用有知名度了，都不代表不会和在先商标混淆了。如果在先后商标只要经使用有知名度了就可以注册的话，那么就根本不用在意在先商标情况了，只要放开膀子使用就行。这对在先注册商标权是不尊重的。事实上，如果两件商标构成相同近似商标的话，在后商标的使用就是侵权行为，不仅不能注册，还要承担严重的后果。

所以，驳回复审中提交使用证据，仅是针对申请商标和在先引证商标有所区别，而且申请商标已确实被诚信使用，通过使用还与申请人建立了**对应关系，也就是说，消费者看到申请商标不会误以为是在先引证商标，不会将二者产生混淆误认了。有时在后商标使用的知名度高于在先商标，消费者看到在先商标以为是在后商标，这也是发生了混淆误认，为了保护在先商标的权利，在后商标也不可以注册。

因为仅从纸面上判断是否存在混淆可能性这件事，总是很难保证完全符合客观实际，所以指导思想就变得重要。是从严把握将只要有混淆可能性的商标都驳回？还是从宽把握让有所区别的商标**入市场检验？我自己是主张判断近似商标从宽的态度，除了那些明显傍靠他人商标的情况，只要是诚信使用商标还是给个机会，让市场给出答案更好。商标权是私权，理论上讲权利人可以放纵他人侵权而不去维权，实践中共存协议的也是被接受的，行政机关和司法机关真的不用管理得那么严格。

商标问题中还涉及到消费者的利益。但消费者也远没有那么傻，一来大家的认知能力越来越高，二来为了维护自己的利益而不买到假货，也会付出较高注意力。这里还有一个互相教育的过程。如果保护过度严厉，消费者就会习惯某个字都是某家的，可能真会闭着眼买东西。如果市场保护宽松，消费者就会知道这不是一家，反而给予较高的注意力。当然，这都是建立在厂家各自诚信使用的前提下，如果刻意山寨，不管商标多么不像，也可以通过包装、款式、宣传等方式导致混淆。

总的讲，商标的近似判断是很个案的，不同商品服务、不同商标标识、不同使用情况都可能导致不同的结果。从这一点讲，在驳回复审中提交使用证据总是更能突显出个案的一面，对申请人也总是有利而无害，为什么不提交呢？

来源：张月梅的商标文作者：张月梅