三步法判断专利创造性存在的问题和改进方向

先靠逻辑来猜一下新颖性和创造性的来源（没办法，找不到史料），早有专利制度的时候，申请专利的技术起码不能跟现有技术一样吧，所以就有了新颖性的要求；在要求具备新颖性之后，突然发现好多申请人稍微改动一点就克服了新颖性的问题，但是这种一点改动就授予一个新的专利权会导致专利权的泛滥，所以就有了创造性的要求。简单一点说，新颖性就是要求申请专利的技术方案跟现有技术不能一模一样，而创造性则是要求技术方案的改动要足够大。是不是一样的判断是比较客观的，但是改动的是不是足够大就带有一定的主观因素了。即创造性的判断天生就是依赖于主观的。

所谓“三步法”的诞生就是为了使创造性判断中的主观问题客观化，但是目前来看其并没有起到相应的效果，因为专利审查人员在使用三步法后一步的时候，均会将找到的区别技术特征简单认为是本领域技术人员的惯用技术手段，从而使得现在专利审查机构在进行创造性判断的时候基本上靠主观（我认为不提供任何证据就是主观认定）。

“三步法”记载在《专利审查指南》中，先简单将三步法总结如下：

（1）确定接近的现有技术；

（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；

（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。在这个步骤中，大部分案件中的区别技术特征都会被专利审查人员认定为惯用技术手段，从而简简单单就得出了没有创造性的结论。

在上述第二个步骤中，找到的区别技术特征可能有两种情况：一种是该区别技术特征不是本申请的发明点；第二种是该区别技术特征是本申请的发明点。对于一种情况，使用惯用技术手段还有点道理，但是对于第二种情况，如果还使用惯用技术手段来进行评价就难以使申请人信服。

造成这个问题的原因我觉得是三步法中并没有认定是哪些技术特征是发明点，这就导致了惯用技术手段的乱用。为了解决这个问题，我们可以探讨一下是否能够在创造性判断中引入发明点的判断。

在审查的过程中，先由专利审查人员结合说明书中记载的技术问题来认定一下权利要求中的哪些技术特征涉及到本发明的发明点，专利审查人员的检索也依据涉及到发明点的技术特征来进行检索，如果在对比文件公开的内容和发明点在技术上相同，并且对比文件公开的内容所实际起到的作用跟发明点在解决本申请所要解决的技术问题中所起到的作用相同，在认为对比文件公开了该发明点，否则就认为对比文件文件没有公开该发明点。这里强调一下，检索和判断均是将“发明点”作为小单位的。

需要说明的是，一个发明点并不一定包括一个技术特征，而是可能包括相互关联的多个技术特征，多个技术特征在审查的过程中必须看做是一个整体来进行检索，而不能拆分成多个技术特征，即要求一个发明点必须出现在一个现有的技术方案中。如果将一个发明点拆分多个技术特征，然后对于每个技术特征都找一个对比文件，那基本上绝大多数的权利要求都会没有创造性。这也是目前创造性三步法判断中所存在的比较大的问题。如果一个权利要求中包括了多个发明点（多个发明点之间没有强关联），则可以使用多个对比文件来分别评价每个发明点的创造性，这种情况下，多个对比文件之间是可以结合的。

对于非发明点的技术特征，专利审查员想使用惯用技术手段来评价，那也是可以的。但是对于发明点，应该禁止专利审查人员使用惯用技术手段这种简单的理由。 通过引入发明点的判断，可以让专利审查人员更好的理解本发明，因为我感觉现在的专利审查人员基本上都不去理解权利要求的。

专利审查人员基本工作流程很有可能是根本不看要审查的专利，直接将权利要求扔到模型里进行AI检索，然后随便找个接近的对比文件，如果有区别就认为是惯用的，或者再找几个对比文件认为可以结合。这种处理方式会把权利要求拆分的七零八落，将权利要求拆分到极小的技术特征，从而抹杀了专利申请人为了将这些特征进行关联所作出的创造性劳动。

原创：韩一星 免责声明：版权归原创所有仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，部分文章推送时未能及时与原作者取得联系，若来源标错误侵犯到您的权益烦请告知我们将立即删除。